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PROCESSO Nº TST-E-RR-136300-53.2007.5.04.0012

PROCESSO Nº TST-E-RR-136300-53.2007.5.04.0012

A C Ó R D Ã O
(SDI-1)
Processo Físico
GMHCS/gam  

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. OJ-342-SBDI-1-TST (CONVERTIDA NO ITEM I DA SÚMULA 437-TST). RECURSO MAL APARELHADO. 1. A Eg. Turma invocou o teor da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1-TST para não conhecer do recurso de revista da reclamada, vez que consagrada no acórdão regional a invalidade da cláusula normativa reduzindo para trinta minutos o intervalo intrajornada, com a condenação da reclamada ao pagamento de referidos trinta minutos por dia a título de horas extras. 2. Nesse contexto, inviável o recurso de embargos quanto à alegação de ofensa ao art. 7º, XIII e XXVI, da CF, ante o teor do art. 894, II, da CLT com a redação da Lei 11.496/20073. 3. E o único aresto apresentado como divergente formalmente inválido, nos termos do item III da Súmula 337/TST, na medida em que a reclamada pretende o cotejo de entendimento com tese explicitada no corpo do acórdão e, no entanto, indica como fonte de publicação o Diário de Justiça.
Recurso de embargos não conhecido, no tema.
ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE CONCEDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. A presente alegação recursal de ser devido tão somente o adicional de horas extras não foi devolvida à apreciação desta Corte quando da interposição do recurso de revista, caracterizando inovação recursal a arguição somente neste momento processual. Nesse contexto, inviável a análise da divergência jurisprudencial apresentada.
Recurso de embargos não conhecido, no tema.
NATUREZA JURÍDICA DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE CONCEDIDO. SALARIAL. SÚMULA 437, III, TST. 1. Hipótese em que a Turma consignou que "O v. acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais nº (...) e 354 da SBDI-1 do C. TST: (...). Registrou, ainda, a Turma, que "Nos termos do § 2º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, os intervalos de descanso ou alimentação não são computados na duração do trabalho.  A disposição contida no § 4º da referida norma visa a desestimular o labor durante aquele período, de modo a preservar a saúde do trabalhador. Prevê este dispositivo legal que, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, "este ficará obrigado a REMUNERAR o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Se o legislador determinou, por meio da edição de uma norma, que o trabalho realizado durante o intervalo deve ser remunerado pelo empregador, não cabe ao intérprete designar outra natureza jurídica que não aquela prevista taxativamente no texto normativo, razão por que não prospera o argumento recursal de que se trata de natureza indenizatória da parcela". 3.  Decisão recorrida em consonância com o item III da Súmula 437/TST ("Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais"). 4. Nesse contexto, o conhecimento do recurso de embargos pela pretendida divergência jurisprudencial encontra óbice na parte final do art. 894, II, da CLT.
Recurso de embargos não conhecido, no tema.
DIFERENÇAS DO ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. OJ-301-SBDI-1-TST. 1. A Turma, valendo-se do entendimento cristalizado na OJ-301-SBDI-1-TST (atualmente cancelada), vigente quando do julgamento, entendeu que "De fato, o ônus de demonstrar o fato extintivo do direito do autor pertence a(o) reclamada(o) (CPC, artigo 333, inciso II). Entretanto, o que desloca o ônus da prova ao empregador, em se tratando de pedido de diferença de depósitos do FGTS na conta vinculada, é a definição, pelo empregado, do período no qual não houve depósito, ou no qual houve em valor inferior ao efetivamente devido. No caso específico, parte-se do princípio da aptidão para a prova, que no caso em exame é de quem procede ao recolhimento, o empregador.  Diante disso, a reclamada deveria ter juntado aos autos a comprovação dos depósitos em sua integralidade, pois a ela incumbe o ônus de provar o fato extintivo do direito do reclamante, que é o correto recolhimento do FGTS pelo empregador. Não o fazendo, a condenação se impõe." De tanto se infere que não há contrariedade ao referido verbete, mas sim, sua aplicação. 2. De par com isso, nem mesmo após o cancelamento da OJ-301-SBDI-1-TST (Resolução 175/2011), sua ratio foi alterada, mantendo-se a aplicação do princípio da melhor aptidão para a prova, sem limitação de período, consoante precedentes desta Subseção Especializada I. 3. Divergência jurisprudencial específica não demonstrada. 
Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-136300-53.2007.5.04.0012, em que é Embargante ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO e Embargada DALCY GARCIA DOS SANTOS.

A Eg. Sexta Turma desta Corte, mediante o acórdão das fls. 535-540, da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, não conheceu do recurso de revista da reclamada no tocante ao "intervalo intrajornada para repouso e alimentação – redução – previsão em norma coletiva – invalidade", por aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1-TST, e no tocante ao "FGTS – diferenças – ônus da prova", por aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1-TST.
Irresignada, a reclamada interpõe recurso de embargos (fls. 542-565), com fundamento no art. 894, II, da CLT (redação da Lei 11.496/2007), esgrimindo com divergência jurisprudencial e contrariedade às Orientações Jurisprudenciais nº 342 e 301, ambas da SBDI-1-TST. 
Ausente impugnação (certidão da fl. 567).
Processo redistribuído nos termos do art. 94-B do RITST.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, § 2º, II, do RITST).
É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestividade (fls. 541 e 542), à representação (fl. 53) e ao preparo (fls. 448, 468 e 469).

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. EFEITOS.

Na fração de interesse, a Eg. Sexta Turma invocou o teor das Orientações Jurisprudenciais nº 342 e 354-SBDI-1-TST para não conhecer do recurso de revista da reclamada, assim fundamentando (fls. 535-538):

I – HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para limitar em 30 minutos a condenação ao pagamento de horas extraordinárias.
Eis a decisão, verbis:

"Por outro lado, restou incontroverso nos autos que, no período imprescrito, a autora gozou apenas trinta minutos de intervalo, conforme autorizado pelas normas coletivas, por exemplo, cláusula 19ª, fl. 183. 
Contudo, não se tem por válida a cláusula inserta em instrumentos coletivos determinando que o tempo de fruição do intervalo é de apenas trinta minutos. Essa a orientação vertida na Súmula nº 38 deste Tribunal:
"Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT."
Havendo a prestação de trabalho em período destinado ao descanso, tal labor é extraordinário e como tal deve ser remunerado. Nesse sentido o §4º do art. 71 da CLT, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I do TST. Entende-se da mesma forma, que as horas decorrentes do intervalo não gozado tem natureza remuneratória, cabendo os reflexos devidos, conforme deferido na sentença.
Esta 3ª Turma, contudo, tem entendido ser devido o pagamento da hora mais o adicional extra sobre o tempo faltante para complementar o intervalo mínimo legal, quando usufruído a metade do tempo do intervalo legal. 
O fato de a jornada de trabalho não ter sido acrescida de trinta minutos não exime o empregador de seu pagamento como hora extra, qual seja, hora mais adicional, posto que esta remuneração não objetiva a contraprestação do trabalho, tão-somente, tendo também caráter punitivo. 
Neste contexto, merece parcial reforma a decisão para limitar a condenação ao pagamento 30 minutos por dia a título de horas extras, por infringência ao § 3º do art. 71 da CLT, mantendo-se os reflexos deferidos. 
Dá-se provimento parcial" (fls. 492-v/493). 

Nas razões de recurso de revista, a reclamada insurge-se quanto à condenação relativa ao pagamento de horas suplementares referentes à concessão parcial do intervalo intrajornada autorizado por norma coletiva. Pleiteia o reconhecimento da norma coletiva que garante a redução da jornada de trabalho. Alude ao fato de que o intervalo para repouso e refeição possui natureza indenizatório, razão por que indevido qualquer reflexo. Aponta violação dos artigos 71, §§ 3º e 4º, da CLT, 444 e 611 da CLT, 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal. Colaciona arestos com o fim de demonstrar o dissenso jurisprudencial.
O v. acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais nº 342 e 354 da SBDI-1 do C. TST:

342. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. DJ 22.06.04. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

354. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.08. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Nos termos do § 2º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, os intervalos de descanso ou alimentação não são computados na duração do trabalho. 
A disposição contida no § 4º da referida norma visa a desestimular o labor durante aquele período, de modo a preservar a saúde do trabalhador. 
Prevê este dispositivo legal que, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, "este ficará obrigado a REMUNERAR o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Se o legislador determinou, por meio da edição de uma norma, que o trabalho realizado durante o intervalo deve ser remunerado pelo empregador, não cabe ao intérprete designar outra natureza jurídica que não aquela prevista taxativamente no texto normativo, razão por que não prospera o argumento recursal de que se trata de natureza indenizatória da parcela.
Incólumes, portanto, os dispositivos legais e constitucionais invocados.
Os arestos apresentados à divergência jurisprudencial encontram-se superados pelo entendimento consagrado nas Orientações Jurisprudenciais nºs 342 e 354 da SBDI-1 desta C. Corte. Incidências do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do C. TST.
Não conheço.
(...)

Irresignada, a reclamada assevera que a condenação ao pagamento de horas extraordinárias ante o tempo suprimido no intervalo intrajornada viola o art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal, que prevê a redução do intervalo mediante negociação coletiva. Afirma que a Portaria nº 42/2007 do MTbEM autoriza as empresas que possuem refeitório a adotarem intervalo intrajornada de trinta minutos diários, como no caso dos autos. Diz que a redução do intervalo ocorreu em período anterior à aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-I desta Corte. 
Aponta divergência jurisprudencial.
Passo ao exame.
Inicialmente, destaco que o acórdão recorrido foi publicado em 13/11/2009, sob a vigência, portanto, da Lei 11.496/07, que imprimiu nova redação ao art. 894, II, da CLT, no sentido de que o recurso de embargos, interposto em 19/11/2009, apenas é cabível quando demonstrada divergência entre decisões proferidas por Turmas desta Corte Superior, ou dessas com julgados da Seção de Dissídios Individuais. Portanto, ociosa a alegação de violação ao art. 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal, Portaria nº 42/2007 do MTbEM, bem como art. 71, §4º, da CLT. 
Registro ainda, que a alegação fática de a empresa possuir refeitório próprio, na tentativa de inserir-se no abrigo da Portaria Portaria nº 42/2007 do MTbEM para a redução do intervalo intrajornada para 30 minutos constitui inovação à lide, posto que não mencionado no acórdão regional, nem no acórdão turmário, aplicando-se também o óbice da Súmula 297 desta Corte.
Relativamente à alegação de que o acórdão não considerou que a redução convencionada do intervalo intrajornada deu-se antes do advento da Orientação Jurisprudencial nº 342 SBDI-I-TST (atualmente convertido o item I na Súmula 437 desta Corte), em confronto com o aresto paradigma transcrito à fl. 547-549, não logra conhecimento, pois referido aresto é inservível do ponto de vista formal, pois esbarra no teor da Súmula 337, item III, do TST, na medida em que a recorrente pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente e indica como fonte de publicação o Diário de Justiça, que só publica o dispositivo e a ementa dos julgados.
Não conheço.

2.2. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE CONCEDIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. 

Sustenta a reclamada que, ainda que se mantenha a condenação em pagamento de horas extraordinárias, seria devido somente o adicional, nos termos do art. 71, §4º, da CLT. Aponta divergência jurisprudencial.
Ao exame.
A presente alegação recursal de ser devido tão somente o adicional de horas extras não foi devolvida à apreciação desta Corte quando da interposição do recurso de revista, caracterizando inovação recursal a arguição somente neste momento processual. 
Nesse contexto, inviável a análise da divergência jurisprudencial apresentada.
Não conheço.

2.3.  NATUREZA JURÍDICA DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE CONCEDIDO.

A Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, por óbice da Súmula 333/TST, ao fundamento de que a decisão recorrida, ao reconhecer a natureza salarial das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada, fora proferida em conformidade com a OJ-SBDI-1-TST-354.
Eis seus termos:

"O v. acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais nº 342 e 354 da SBDI-1 do C. TST:

(...)
354. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.08. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Nos termos do § 2º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, os intervalos de descanso ou alimentação não são computados na duração do trabalho. 
A disposição contida no § 4º da referida norma visa a desestimular o labor durante aquele período, de modo a preservar a saúde do trabalhador. 
Prevê este dispositivo legal que, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, "este ficará obrigado a REMUNERAR o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Se o legislador determinou, por meio da edição de uma norma, que o trabalho realizado durante o intervalo deve ser remunerado pelo empregador, não cabe ao intérprete designar outra natureza jurídica que não aquela prevista taxativamente no texto normativo, razão por que não prospera o argumento recursal de que se trata de natureza indenizatória da parcela.
Incólumes, portanto, os dispositivos legais e constitucionais invocados.
Os arestos apresentados à divergência jurisprudencial encontram-se superados pelo entendimento consagrado nas Orientações Jurisprudenciais nºs 342 e 354 da SBDI-1 desta C. Corte. Incidências do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do C. TST".

A reclamada defende a natureza indenizatória do intervalo não usufruído (art. 71 da CLT), motivo pelo qual entende ausentes reflexos.
Aponta divergência jurisprudencial.
Ao exame.
No tema, o recurso de embargos tem seu conhecimento viabilizado apenas se a divergência jurisprudencial invocada for atual e não superada por iterativa e notória jurisprudência. 
Os arestos paradigmas trazidos à colação e transcritos às fls. 551-554 são formalmente válidos, à luz da Súmula 337 desta Corte. 
Todavia, todos exaram tese acerca da natureza indenizatória ou não remuneratória do intervalo intrajornada, tese superada pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, sedimentada na Orientação Jurisprudencial nº 354-SBDI-1-TST (atualmente cancelada em decorrência da conversão no item III da Súmula 437), que possuía o seguinte teor, verbis:

 354. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (cancelada em decorrência da conversão no item III da Súmula nº 437) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
 Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.   

Referida OJ-354-SBDI-1-TST foi aplicada pelo acórdão turmário, quando expressamente afirmou que "Se o legislador determinou, por meio da edição de uma norma, que o trabalho realizado durante o intervalo deve ser remunerado pelo empregador, não cabe ao intérprete designar outra natureza jurídica que não aquela prevista taxativamente no texto normativo, razão por que não prospera o argumento recursal de que se trata de natureza indenizatória da parcela. Incólumes, portanto, os dispositivos legais e constitucionais invocados. Os arestos apresentados à divergência jurisprudencial encontram-se superados pelo entendimento consagrado nas Orientações Jurisprudenciais nºs 342 e 354 da SBDI-1 desta C. Corte."
Nesse contexto, o conhecimento do recurso de embargos, pela pretendida divergência jurisprudencial, esbarra no óbice da parte final do art. 894, II, da CLT.
Ante o exposto, não conheço do recurso de embargos.

2.3. DIFERENÇAS DO ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. ÔNUS DA PROVA
Quanto ao tema, a Eg. Sexta Turma entendeu que a decisão regional estava em consonância com o entendimento jurisprudencial sedimentado na OJ 301-SBDI-1-TST, mantendo o ônus da prova à reclamada, em face do princípio da aptidão. Eis os fundamentos (fls. 539/540):

III - DIFERENÇAS DO ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. ÔNUS DA PROVA
O Eg. Tribunal Regional manteve a condenação ao pagamento de diferenças da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários. Eis o entendimento:

"Diz a reclamante que a reclamada não efetuou o pagamento da multa do FGTS de 40% sobre a totalidade dos depósitos efetivados durante a contratualidade.
A reclamada junta documentos que comprovam parcialmente os depósitos realizados, como reconhece à fl. 259. Tais documentos anexados pela reclamada, assim como o extrato da conta-vinculada do FGTS às fls. 91/92, demonstram não ter sido efetuado os depósitos em todos os meses do contrato de trabalho. Como salientado na sentença, no caso dos autos, era do reclamado o ônus de comprovar os depósitos pertinentes, apresentando as guias respectivas, o que não logrou demonstrar, gerando diferenças em favor da autora.
Nesse sentido o disposto na Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1 do TST, in verbis:
"FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Lei nº 8036/1990, art. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor" (art. 818 da CLT c/com art. 333, II, do CPC).
Sentença mantida" (fls. 494v/495).

Nas razões do recurso de revista, a reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de multa de 40% do FGTS, invocando a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1/TST como contrariada. Aduz que apresentou os extratos de depósitos na conta vinculada do FGTS, constando o saldo da conta para fins rescisórios, tendo sido depositada a multa com base neste valor. Afirma que a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de diferenças a título de multa de 40% do saldo do FGTS. Traz um aresto a confronto de teses. 
Dessume-se do v. acórdão recorrido que os documentos juntados pela reclamada comprovam a realização parcial dos depósitos, pois demonstram que não houve depósito em todos os meses do contrato de trabalho.
A Orientação Jurisprudencial n° 301 da SBDI-1 aduz o seguinte:

"Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)."

De fato, o ônus de demonstrar o fato extintivo do direito do autor pertence a(o) reclamada(o) (CPC, artigo 333, inciso II).
Entretanto, o que desloca o ônus da prova ao empregador, em se tratando de pedido de diferença de depósitos do FGTS na conta vinculada, é a definição, pelo empregado, do período no qual não houve depósito, ou no qual houve em valor inferior ao efetivamente devido.
No caso específico, parte-se do princípio da aptidão para a prova, que no caso em exame é de quem procede ao recolhimento, o empregador. 
Diante disso, a reclamada deveria ter juntado aos autos a comprovação dos depósitos em sua integralidade, pois a ela incumbe o ônus de provar o fato extintivo do direito do reclamante, que é o correto recolhimento do FGTS pelo empregador. Não o fazendo, a condenação se impõe.
Assim, estando a r. decisão recorrida em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 deste c. TST, o recurso de revista não se viabiliza quer por violação, quer por divergência jurisprudencial, nos termos do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula nº 333/TST. 
Não conheço.

Alega a embargante que, no tocante às diferenças da multa de 40% sobre o FGTS, o acórdão turmário contraria a Orientação Jurisprudencial nº 301/SBDI-I do TST e diverge de outras Turmas, uma vez que era ônus da reclamante a comprovação de diferenças. Transcreve arestos.
Razão não lhe assiste.
Consoante transcrição do acórdão embargado, a Eg. Turma aplicou o entendimento da OJ-301-SBDI-1-TST (atualmente cancelada), vigente quando do julgamento, firmando tese no sentido de que "De fato, o ônus de demonstrar o fato extintivo do direito do autor pertence a(o) reclamada(o) (CPC, artigo 333, inciso II). Entretanto, o que desloca o ônus da prova ao empregador, em se tratando de pedido de diferença de depósitos do FGTS na conta vinculada, é a definição, pelo empregado, do período no qual não houve depósito, ou no qual houve em valor inferior ao efetivamente devido. No caso específico, parte-se do princípio da aptidão para a prova, que no caso em exame é de quem procede ao recolhimento, o empregador.  Diante disso, a reclamada deveria ter juntado aos autos a comprovação dos depósitos em sua integralidade, pois a ela incumbe o ônus de provar o fato extintivo do direito do reclamante, que é o correto recolhimento do FGTS pelo empregador. Não o fazendo, a condenação se impõe." Portanto, não há contrariedade ao referido verbete, mas sim, sua aplicação. 
Veja-se que nem mesmo após o cancelamento da OJ-301-SBDI-1-TST (Resolução 175/2011), sua ratio foi alterada, mantendo-se a aplicação do princípio da melhor aptidão para a prova, sem limitação de período, consoante precedentes desta Subseção Especializada I:
 FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. A teor do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, e, nos termos do art. 333 do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (inc. I) e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor (inc. II). Dessa forma, tendo a reclamada alegado o correto recolhimento dos valores relativos ao FGTS, sustentou fato extintivo do direito alegado pela reclamante, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 333, inc. II, do CPC. Note-se que, com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1, esta Corte tem adotado o entendimento de que, em se tratando de pedido de diferenças de FGTS, é do reclamado o ônus da prova da inexistência de diferenças, uma vez que é do empregador a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado. Precedentes. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. 
(E-RR - 117800-10.1998.5.02.0464, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 06/12/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/12/2012)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. DEPÓSITO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CONFIGURADA. A Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte encontra-se cancelada, conforme Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011; desse modo tal verbete não serve ao propósito de demonstrar a violação ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. De qualquer maneira, no caso, o TST, ao cancelar a referida diretriz, impôs o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, daí porque é cabível a condenação ao pagamento das respectivas diferenças, eis que, conforme descrito no acórdão regional, o reclamado não se desincumbiu do ônus processual que lhe cabia. Correta a decisão da Turma que não conheceu do recurso de revista da CORSAN. Recurso de embargos não conhecido. 
(E-ED-RR - 7828700-09.2003.5.04.0900 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 29/03/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012)

Os arestos válidos, nos termos da Súmula 337/TST, são inespecíficos, à luz da Súmula 296, I, TST. 
O primeiro da fl. 556, proferido pela Primeira Turma, conclui se tratar de fato constitutivo do autor a comprovação de existência de diferenças de FGTS, nada dispondo sobre a existência de alegação de fato constitutivo, inclusive com a apresentação parcial, pela reclamada, dos comprovantes dos depósitos do FGTS.
O segundo aresto da fl. 558, proferido pela 4ª Turma e o primeiro da fl. 559, também proferido pela 4ª Turma, que atribuem o ônus da prova pela demonstração de diferenças de FGTS ao empregado, na hipótese em que não foi definido pelo reclamante o período em que alegada a inexistência de depósitos, na verdade estão convergentes com a tese contida na decisão recorrida, pois a Turma expressamente consigna "o que desloca o ônus da prova ao empregador, em se tratando de pedido de diferença de depósitos do FGTS na conta vinculada, é a definição, pelo empregado, do período no qual não houve depósito, ou no qual houve em valor inferior ao efetivamente devido". (destaquei). 
O aresto da fl. 557, proferido pela 8º Turma, o da fl. 558, proferido pela 4ª Turma e o das fls. 559-560, proferido pela 4ª Turma, são formalmente inválidos, nos termos do item III da Súmula 337/TST, na medida em que a reclamada pretende o cotejo de entendimento com tese explicitada no corpo do acórdão e, no entanto, indica como fonte de publicação o Diário de Justiça. 
Ressalte-se que, ainda, que se considerasse a redação da Súmula 337/TST vigente à época da interposição do recurso de embargos, não haveria como se alterar a conclusão pela invalidade dos paradigmas.
Com efeito, referida Súmula tinha a seguinte redação:

Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Nº 337 Comprovação de divergência jurisprudencial. Recursos de revista e de embargos
I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:
a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e
b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. (ex-Súmula nº 337 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores. (ex-OJ nº 317 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)"

Verifica-se, portanto, que para que se faça o cotejo com trecho explicitado no corpo do acórdão é necessária a juntada de inteiro teor do acórdão paradigma, ou, ainda, que seja indicado repositório autorizado que publique o inteiro teor do paradigma, procedimento que não foi observado pela reclamada, pois, sem a possibilidade de que o Julgador constatar a veracidade do trecho que a parte pretendeu fazer o cotejo de teses, não haveria como se analisar a alegação.
Ante o exposto, não conheço do recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 18 de junho de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 19/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.